Nieuwe Wet toezicht trustkantoren 2018 en Besluit toezicht trustkantoren 2018: volmachtverlening als nieuwe trustdienst?

 

Door een aantal partijen en adviseurs, die regelmatig met trustkantoren te maken hebben, is al geschreven over de nieuwe aanvullende trustdienst die door de wetgever in het kader van de aanpassing van de huidige wetgeving is toegevoegd aan het pallet van diensten dat onder een vergunning van DNB valt.

Als trustdienst wordt ook aangewezen het zijn van gevolmachtigde of anderszins rechtsgeldig vertegenwoordiger die een rechtspersoon of vennootschap kan binden in opdracht van een natuurlijke persoon, rechtspersoon, of vennootschap die niet tot dezelfde groep behoort als de gevolmachtigde of vertegenwoordiger.

Door de ruime formulering van de verbodsbepaling valt iedere volmachtverlening – ook grensoverschrijdend – waarbij een rechtspersoon of vennootschap in de zin van de wet wordt gebonden onder de Nederlandse toezichtwetgeving en vergunningplicht gebracht. In de praktijk worden door met name bestuurders van vennootschappen veelvuldig volmachten verleend aan (buitenlandse) gevolmachtigden, vaak beroepsbeoefenaren zoals juristen, advocaten, notarissen en belastingadviseurs, om een bepaalde formele handeling namens een rechtspersoon of vennootschap te verrichten. Te denken valt aan het compareren bij de levering van aandelen in een vennootschap, het doen van een fiscale aangifte en/of het voeren van een gerechtelijke procedure. Insteek is vaak kostenbesparing. Dergelijke volmachten komen nu ook onder de te algemene tekst van het concept Besluit toezicht trustkantoren 2018 te vallen.

Overigens bestaat onduidelijkheid – terecht aangekaart door het NOB – over hoe vaak de figuur van de volmachtverlening wordt misbruikt om de toezichtregelgeving voor trustkantoren te omzeilen. Het bestaansrecht van de meeste Nederlandse doelvennootschappen die onder de toezichtregels vallen is fiscaal gedreven, waarbij het van belang is dat aan de Nederlandse substance eisen zal worden voldaan die de benoeming van de meerderheid van Nederlandse statutair bestuurders verlangt (en geen gevolmachtigden).

Volmachten worden in de vennootschapsrechtelijke praktijk vrijwel altijd afgegeven door de statutair bestuurders van de doelvennootschap, waarbij de gevolmachtigde onder de verantwoordelijkheid opereert van de statutair bestuurder. Wederpartijen zullen immers de juistheid van de verleende volmacht willen verifiƫren bij een transactie, hetgeen ingewikkeld is indien de volmacht wordt afgegeven door een ander orgaan dan het bestuur. Bij titulair bestuurders (procuratiehouders) of volledige volmachten worden deze veelal ingeschreven in het handelsregister.

Het ligt dan ook meer voor de hand – indien al gewenst deze aanvullende dienst te handhaven – in het Besluit toezicht trustkantoren 2018 de titulair bestuurder (procuratiehouder) en/of gevolmachtigde met volledige volmacht in het handelsregister die het vervullen van die functie beroeps- en/of bedrijfsmatig verricht onder de toezichtwetgeving en daarmee vergunningplicht te brengen.